Suisse : ouvrir le code par défaut, déroger par écrit

Une obligation votée contre le texte du gouvernement

La loi fédérale sur l'utilisation de moyens électroniques pour l'exécution des tâches des autorités (LMETA, EMBAG dans sa version allemande) a été adoptée par l'Assemblée fédérale le 17 mars 2023 et est entrée en vigueur le 1er janvier 2024 pour l'administration fédérale centrale, l'extension aux unités décentralisées intervenant courant 2025. Son article 9 dispose que les autorités fédérales soumises à la loi publient le code source des logiciels qu'elles développent ou font développer, sous réserve des droits de tiers ou de raisons importantes de sécurité. Les alinéas suivants précisent que cette mise à disposition s'opère sans redevance de licence, sous licence de droit privé reconnue au niveau international, avec exclusion de la responsabilité du concédant, et que les prestations complémentaires éventuelles (intégration, maintenance, support) sont rémunérées à hauteur des coûts, à la condition expresse de ne pas concurrencer le secteur privé.

Le point le plus intéressant du dispositif n'apparaît pas dans le texte final. Il apparaît dans l'écart entre ce texte et le projet dont il est issu. Le message du Conseil fédéral du 4 mars 2022 présentait la publication du code comme une faculté, formulée en termes de possibilité et d'opportunité, ce que le vocabulaire juridique suisse nomme une disposition potestative. C'est le débat parlementaire qui a converti cette faculté en obligation, fait documenté par la littérature juridique suisse et confirmé publiquement par le délégué du Conseil fédéral à la transformation numérique. L'« open source par défaut » helvétique n'est donc pas une doctrine administrative descendue d'une direction interministérielle. C'est un arbitrage législatif rendu contre la prudence de l'exécutif.

Cette généalogie compte pour le lecteur français, parce qu'elle disqualifie d'emblée la lecture culturaliste. La Suisse n'a pas obligé parce qu'elle serait plus libriste. Elle a obligé parce qu'une chambre parlementaire a estimé qu'une faculté offerte à l'administration ne produirait pas les effets attendus, et a déplacé le curseur en conséquence.

L'article 9, alinéa 1 (version française officielle)

« Les autorités fédérales soumises à la présente loi publient le code source des logiciels qu'elles développent ou font développer pour l'exécution de leurs tâches, sous réserve que les droits de tiers ou des raisons importantes en matière de sécurité excluent ou limitent cette possibilité. »

Loi fédérale du 17 mars 2023 sur l'utilisation de moyens électroniques pour l'exécution des tâches des autorités, RS 172.019.

Deux verbes, deux répartitions de la charge de la preuve

Le pendant français tient dans une phrase de l'article 16 de la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique. Les administrations « encouragent l'utilisation des logiciels libres et des formats ouverts » lors du développement, de l'achat ou de l'utilisation de leurs systèmes d'information. Le verbe a été choisi au terme d'un débat parlementaire où la formulation initiale, plus contraignante, a été progressivement adoucie. Dix ans plus tard, l'instrument principal qui en découle reste le Socle interministériel des logiciels libres, catalogue de recommandations qui comptait cinq cents logiciels référencés fin 2024 et dont la DINUM a engagé en 2026 la transformation en outil d'aide à la décision. Le même verbe se retrouve, mot pour mot, à l'article 41 de la proposition de règlement européen sur le cloud et l'intelligence artificielle publiée le 3 juin 2026, qui invite l'Union et les États membres à encourager la réutilisation de composants sous licence ouverte.

La différence entre « publient » et « encouragent » n'est pas une différence de degré dans l'ambition politique. C'est une différence de nature dans la répartition de la charge de la justification. Sous le régime suisse, l'agent public qui souhaite ne pas publier doit produire un motif, l'inscrire dans un dossier, et le faire valider. Sous le régime français, l'agent public qui souhaite publier doit convaincre sa hiérarchie, son service juridique et son acheteur, sans que le refus de publier ait jamais à s'expliquer. Le premier régime fait de l'ouverture le point de départ et du secret l'exception motivée. Le second fait du statu quo le point de départ et de l'ouverture une initiative individuelle exposée.

C'est exactement l'objet d'un corpus d'analyse juridique et économique que le débat francophone sur les communs numériques mobilise peu, celui des règles supplétives.

La règle supplétive (default rule)

Ian Ayres et Robert Gertner distinguent les règles supplétives, qui s'appliquent tant que les parties n'en décident pas autrement, des règles impératives, auxquelles il est interdit de déroger. Leur thèse est que le choix d'une règle supplétive n'est jamais neutre, parce que déroger coûte, et que ce coût pèse asymétriquement sur celui qui doit prendre l'initiative de la dérogation. Ils introduisent la notion de penalty default, règle supplétive délibérément défavorable à la partie la mieux informée, conçue pour l'obliger à révéler ce qu'elle sait.

Ian Ayres et Robert Gertner, « Filling Gaps in Incomplete Contracts : An Economic Theory of Default Rules », Yale Law Journal, volume 99, numéro 1, 1989.

Lue avec cette grille, la LMETA n'impose pas l'ouverture. Elle en fait la règle supplétive. L'administration fédérale suisse peut parfaitement ne pas publier, à condition d'invoquer un motif prévu par la loi. Ce que le texte modifie, c'est le sens du silence. Là où le silence administratif équivalait à la fermeture, il équivaut désormais à l'ouverture. Et l'article 9 présente un trait supplémentaire qui l'apparente au penalty default : en exigeant que les raisons de sécurité soient « importantes », il oblige le service qui refuse à produire une qualification argumentée d'un risque qu'il est seul à connaître. L'obligation de publier est aussi, mécaniquement, une obligation de documenter les motifs de ne pas le faire.

La France, en restant à l'encouragement, n'a pas choisi une règle supplétive plus douce. Elle a maintenu la règle supplétive antérieure, celle de la non-publication, en lui ajoutant une exhortation dépourvue de coût pour qui l'ignore.

Douze ans pour obtenir le droit de publier

Ce qui rend le cas suisse instructif tient à ce qui l'a précédé. En 2011, le Tribunal fédéral a publié sous licence GNU GPL version 3 le logiciel de recherche dans la jurisprudence qu'il avait développé pour son usage propre, sous le nom d'OpenJustitia, avec l'intention de le mettre à disposition des autres juridictions suisses. L'éditeur privé Weblaw a saisi l'autorité de surveillance, estimant que la juridiction sortait de son mandat et concurrençait le marché. La Commission de gestion des Chambres fédérales n'a pas donné suite en 2011, mais l'affaire a rebondi jusqu'en 2014, avec des interventions parlementaires contestant la légitimité du Tribunal fédéral à se comporter en fournisseur de logiciel. La juridiction s'est défendue en invoquant l'emploi efficace des moyens prévu par la loi sur les finances de la Confédération, et en niant exercer une activité commerciale au sens de cette même loi. Le feu vert définitif est venu en janvier 2014 d'une commission parlementaire, au terme d'un examen portant précisément sur la neutralité concurrentielle.

Le blocage suisse n'était donc pas idéologique. Il était procédural, et tenait au principe de légalité : une administration ne fait que ce que la loi l'autorise à faire, et rien n'autorisait explicitement un service de l'État à mettre gratuitement à disposition du public un actif logiciel financé sur fonds fédéraux. Le message du Conseil fédéral de 2022 relève d'ailleurs que certains offices s'abstenaient de publier faute de base légale claire. L'article 9 tranche cette insécurité, et le fait dans les deux sens à la fois : il autorise et il oblige.

La configuration française est rigoureusement inverse. L'autorisation existe depuis longtemps. Le code source produit par une administration est un document administratif communicable au titre du code des relations entre le public et l'administration, position consacrée par la Commission d'accès aux documents administratifs puis par la loi de 2016. Ce qui manque n'est pas la permission, c'est l'obligation. Autrement dit, la France a résolu le problème suisse sans en tirer la conséquence que la Suisse en a tirée : disposer du droit de publier ne dit rien de la probabilité de son exercice effectif.

La valeur d'une règle par défaut se mesure à son régime de dérogation

Renverser une règle supplétive ne suffit pas. Ce qui détermine son effet réel, ce sont les conditions dans lesquelles il devient possible de s'en écarter, ce qu'Ian Ayres a proposé dans un travail ultérieur d'appeler les règles de dérogation, c'est-à-dire les règles qui gouvernent la sortie du régime par défaut. Une règle supplétive assortie d'une porte de sortie large, gratuite et non tracée ne modifie rien d'autre que le vocabulaire officiel.

Sur ce point, le dispositif suisse présente une zone d'ombre. La procédure concrète ne figure pas dans la loi mais dans les outils d'aide publiés par la Chancellerie fédérale en octobre 2024, guide stratégique, guide pratique, instructions de publication et foire aux questions. Ces documents posent deux principes. Chaque autorité fédérale est responsable de la mise en œuvre pour son propre périmètre. Et la Chancellerie fédérale décide des exceptions invoquées pour raisons de sécurité. Rien, en revanche, n'établit qu'un registre public des dérogations soit tenu, ni que les motifs de refus soient publiés. La doctrine juridique suisse a relevé de son côté que les conditions d'exception restent formulées de manière très ouverte, et que leur articulation avec le droit d'accès aux documents officiels n'est pas stabilisée.

Le mécanisme d'ouverture est donc solide au niveau du principe et faible au niveau de la traçabilité. Or c'est précisément là que se joue l'effectivité. Une dérogation motivée mais invisible ne produit aucun coût de réputation pour le service qui l'invoque, et n'offre aucune prise au contrôle parlementaire ou citoyen. La force du penalty default décrit par Ayres et Gertner tient à ce que l'information révélée devient exploitable par l'autre partie. Une révélation qui reste dans un dossier interne perd cette propriété.

Le précédent français : un renversement vidé par ses décrets

L'administration française n'a pas besoin d'aller chercher à Berne un cas d'école sur les règles supplétives. Elle en a produit un, à grande échelle, il y a un peu plus de dix ans.

La loi du 12 novembre 2013 a renversé un principe posé au dix-neuvième siècle et consolidé par la loi du 17 juillet 1900, selon lequel le silence gardé par l'administration sur une demande valait rejet. Le nouveau principe, applicable aux actes de l'État à compter du 12 novembre 2014 et aux collectivités territoriales un an plus tard, faisait du silence de deux mois une décision d'acceptation. Le geste était exactement du même ordre que celui de l'article 9 suisse : changer le sens du silence administratif, et transférer sur l'administration la charge de se manifester.

Le résultat est documenté par un rapport d'évaluation du Sénat déposé le 15 juillet 2015. Le principe du silence valant acceptation s'appliquait alors à environ mille deux cents procédures, dont sept cent trente avec un délai de deux mois et quatre cent soixante-dix avec un délai supérieur. Dans le même temps, quarante-deux décrets publiés le 1er novembre 2014 maintenaient le silence valant rejet pour environ deux mille quatre cents autres procédures. Les rapporteurs, Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur, en tiraient une question qui vaut conclusion : compte tenu du nombre d'exceptions, ne serait-il pas plus juste de dire que, sauf exception, le silence de l'administration vaut rejet ?

Le renversement avait été proclamé dans la loi et neutralisé dans les décrets d'application, non par mauvaise volonté mais par accumulation de motifs sectoriels tous défendables pris isolément. Le Conseil d'État avait recommandé une application par blocs de compétences, de manière à préserver la lisibilité du principe. La recommandation n'a pas été suivie. Aucun de ces décrets ne contredisait la loi. Leur effet agrégé l'a vidée.

Ce précédent fournit la mesure exacte du risque qui pèse sur l'article 9 suisse. Un motif de sécurité invoqué par un office pour un logiciel de gestion documentaire est plausible. Le même motif invoqué par soixante offices pour soixante logiciels reconstitue le régime antérieur sans qu'aucune décision politique n'ait été prise. La différence entre les deux situations n'est pas juridique, elle est statistique, et elle n'est visible que si quelqu'un compte.

Deux autres précédents européens confirment la même mécanique par le versant de l'inaction. L'Italie impose depuis le code de l'administration numérique de 2005 la publication sous licence ouverte du code produit par les administrations, obligation restée largement lettre morte pendant plus d'une décennie faute de procédures et d'outillage, et l'Allemagne a choisi en 2025 et 2026 la voie contractuelle des clauses types de marché plutôt que la voie législative.

Ce que la Suisse ne mesure pas encore

Deux ans après l'entrée en vigueur, aucun bilan chiffré consolidé de l'application de l'article 9 n'apparaît dans les publications de la Confédération. L'organisation GitHub gérée par la Chancellerie fédérale affiche quelques dizaines de dépôts, chiffre qui ne couvre pas l'ensemble de l'administration fédérale et qui coexiste avec d'autres espaces de publication, dont celui de l'Office fédéral de l'informatique et de la télécommunication. Un catalogue des logiciels ouverts de la Confédération, fondé sur le standard de description Public Code emprunté à l'écosystème italien, est en construction. Des cas isolés attestent une application réelle, notamment la publication en 2025 par le Commandement Cyber du Département fédéral de la défense d'un outil d'analyse de grands corpus documentaires, présenté explicitement comme fondé sur la LMETA, ainsi que les dépôts de l'Office fédéral de l'énergie.

L'absence de mesure agrégée n'est pas une lacune de communication. Elle constitue le point aveugle du dispositif. Une obligation dont personne ne publie le taux de respect ne se distingue pas, du dehors, d'une recommandation. Le paradoxe est net : la Suisse a construit l'instrument normatif que la France n'a pas voulu se donner, et elle ne s'est pas dotée de l'instrument de mesure qui permettrait de savoir si le premier fonctionne. La France, symétriquement, a beaucoup investi dans l'instrumentation de la visibilité du libre, catalogue, plateforme de dépôts publics, indicateurs d'usage, sans jamais adosser ces instruments à une obligation. Chacun des deux pays détient la moitié du dispositif.

Ce que fin 2027 permettra de vérifier

L'hypothèse que cet article propose de tester est la suivante. Si, au 31 décembre 2027, la Confédération suisse n'a pas publié d'inventaire consolidé des logiciels ouverts au titre de l'article 9 ni d'élément quantifié sur les dérogations invoquées, alors l'obligation helvétique aura produit un effet de vocabulaire et un effet de sécurisation juridique pour les services déjà convaincus, sans modifier le comportement par défaut des autres. Elle aura fonctionné comme une autorisation renforcée plutôt que comme une obligation.

Deux indicateurs sont observables sans accès à des informations internes. Le premier est le catalogue des logiciels ouverts de la Confédération hébergé sur l'organisation GitHub de la Chancellerie fédérale, dont il suffira de constater s'il est alimenté et s'il couvre plusieurs départements ou s'il reste au stade du gabarit. Le second est l'existence, dans un rapport de la Chancellerie fédérale ou dans un document parlementaire suisse, d'une mention chiffrée des exceptions accordées au titre des raisons de sécurité. La présence de ce second indicateur signalerait que le régime de dérogation est instrumenté. Son absence signalerait que l'article 9 partage le sort du silence valant acceptation, proclamé dans la loi et arbitré dans l'ombre.

Le titre de cet article nomme les deux faces d'un même geste. Ouvrir par défaut est la partie visible, celle que les commentaires retiennent. Déroger par écrit est la partie qui décide de tout, et c'est la seule que ni la Suisse ni la France n'ont encore rendue publique.

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Note méthodologique

Le sujet est connexe à un précédent traitement de la comparaison franco-allemande sur l'open source dans la commande publique, dont il se distingue par son matériau (loi fédérale suisse, affaire OpenJustitia, outils de la Chancellerie fédérale) et par sa grille (théorie des règles supplétives plutôt que modes de changement institutionnel). Le cadre d'Ayres et Gertner a été préféré à une lecture par l'endogénéité juridique, qui aurait éclairé la neutralisation des normes molles mais aurait manqué le cœur du cas suisse, à savoir l'inversion du sens du silence administratif.

Trois points de précision ont dû être tranchés. Le décompte des exceptions au silence valant acceptation varie selon les sources entre mille deux cents procédures soumises au nouveau principe, mille six cent quatre-vingt-six exceptions dénombrées par certaines analyses juridiques et deux mille quatre cents procédures maintenues sous le régime antérieur, ces chiffres mesurant des ensembles différents et non des données contradictoires. Le nombre de dépôts publiés par la Confédération n'est pas consolidé et n'est donc donné qu'en ordre de grandeur. La référence d'Ian Ayres sur les règles de dérogation est citée sans pagination, la version consultable n'ayant pas été vérifiée pendant la rédaction, et est signalée comme à confirmer avant publication.

Aucune prise de position formelle et chiffrée d'une association suisse du logiciel libre constatant une application partielle de l'article 9 n'a pu être établie sur source primaire. L'affirmation d'absence de bilan consolidé repose sur un sondage ciblé des publications fédérales et reste réfutable par la production d'un document non identifié.

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Sources

Sources primaires institutionnelles suisses

Loi fédérale du 17 mars 2023 sur l'utilisation de moyens électroniques pour l'exécution des tâches des autorités (LMETA), RS 172.019, entrée en vigueur le 1er janvier 2024. https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2023/682/fr

Texte publié à la Feuille fédérale, FF 2023 787, version signée faisant foi. https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/84587.pdf

Message du Conseil fédéral relatif à la LMETA, 4 mars 2022, FF 2022 804, communiqué d'accompagnement. https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-87454.html

Chancellerie fédérale, secteur Transformation numérique et gouvernance de l'informatique, outils d'aide Open Source Software (guide stratégique Em002, guide pratique Em002-1, foire aux questions Em002-6), octobre 2024. https://www.bk.admin.ch/de/open-source-software-oss

Chancellerie fédérale, guide pratique Em002-1, version française. https://www.bk.admin.ch/dam/bk/fr/dokumente/dti/themen/OSS/Em002-1%20Guide%20pratique.pdf.download.pdf/Em002-1*Guide*pratique.pdf

Tribunal fédéral suisse, réponses aux questions de la Commission de gestion sur OpenJustitia, 12 août 2011. https://www.bger.ch/files/live/sites/bger/files/pdf/de/antworten*fragen*gpk_de.pdf

Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports, publication du projet open source « Loom » par le Commandement Cyber, 29 avril 2025. https://www.vbs.admin.ch/de/newnsb/3Cevz3zsD4R1pMdvrPsAJ

Organisation GitHub de la Confédération suisse et catalogue des logiciels ouverts en construction. https://github.com/swiss et https://github.com/swiss/oss-catalog

Sources primaires institutionnelles françaises et européennes

Article 16 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique. https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/article_jo/JORFARTI000033203039

Sénat, rapport d'information n° 629 (2014-2015) de Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur, évaluation de la loi du 12 novembre 2013 sur le principe « le silence de l'administration vaut acceptation », 15 juillet 2015. https://www.senat.fr/rap/r14-629/r14-629_mono.html

DINUM, mission logiciels libres, bilan des cinq cents logiciels référencés au Socle interministériel des logiciels libres, 26 novembre 2024. https://code.gouv.fr/fr/blog/500-logiciels-libres-au-sill/

Portail du numérique ouvert, évolutions 2026 du Socle interministériel des logiciels libres. https://www.ouvert.numerique.gouv.fr/actualites/socle-interministeriel-logiciels-libres-sill-evolutions-2026/

Commission européenne, proposition de règlement Cloud and AI Development Act, COM(2026) 502 final, 3 juin 2026, article 41. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52026PC0502

Code de l'administration numérique italien, article 69, obligation de publication du code source. https://docs.italia.it/italia/piano-triennale-ict/codice-amministrazione-digitale-docs/it/v2018-09-28/*rst/capo6*art69.html

Cadres théoriques

Ian Ayres et Robert Gertner, « Filling Gaps in Incomplete Contracts : An Economic Theory of Default Rules », Yale Law Journal, volume 99, numéro 1, 1989, pages 87 à 130. https://ianayres.yale.edu/sites/default/files/files/FillingGapsinIncompleteContracts.pdf

Cass R. Sunstein et Richard H. Thaler, « Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron », University of Chicago Law Review, volume 70, 2003, sur la viscosité des règles par défaut. https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2211&context=public*law*and*legal*theory

Ian Ayres, « Regulating Opt-Out : An Economic Theory of Altering Rules », Yale Law Journal, volume 121, 2012. Référence à vérifier avant publication.

Analyse juridique et retours d'expérience

Sylvain Métille, « Les logiciels à code source ouvert (LMETA) », 24 septembre 2024, analyse du périmètre exact de l'obligation. https://smetille.ch/2024/09/24/les-logiciels-a-code-source-ouvert-lmeta/

Revue sui generis, contribution 2025 sur la LMETA, relevant le caractère ouvert des conditions d'exception et l'ajout parlementaire de l'obligation. https://sui-generis.ch/article/view/sg.271/7411

Groupe parlementaire Digitale Nachhaltigkeit (Parldigi), dossier EMBAG et suivi de la mise en œuvre. https://parldigi.ch/de/embag/

Netzwoche, « Streit um Open-Source-Lösung OpenJustitia », 18 mars 2014, source primaire sur les interventions parlementaires. https://www.netzwoche.ch/news/2014-03-18/streit-um-open-source-loesung-openjustitia